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面对特朗普两道禁令,字节跳动的“上策”和“下策”

特朗普针对TikTok连发两道行政令,其法律依据不同、针对事项不同、时间期限也不同 文|高树超   编辑|鲁伟   美国总统特朗普在短时间内针对Tik…

特朗普针对TikTok连发两道行政令,其法律依据不同、针对事项不同、时间期限也不同


文|高树超  

编辑|鲁伟

 

美国总统特朗普在短时间内针对TikTok连发两份行政令引起广泛关注。


2020年8月6日,特朗普签署行政令,以保护“国家安全”为理由,宣布将在45天后禁止任何美国个人及企业与TikTok母公司字节跳动进行任何交易。8月14日,特朗普再次签署行政令,同样援引“国家安全”理由,要求字节跳动在90天(最多120天)内剥离TikTok在美国的业务。


这两份行政令涉及的理由、对象和事项都极为相似,其内容与意义极易引起混淆。有鉴于此,本文专门就相关问题进行解读,帮助大家正确理解其中涉及的法律问题。

 

两份行政令相互独立且累积适用


特朗普在短短一个多星期的时间内,对TikTok连续发布两份行政令,导致许多人认为第二份行政令不过是第一份行政令的简单延续。但是,事实并非如此。从法律上来说,两份行政令是完全独立的,互不隶属。具体来说,这两份行政令存在以下三个方面的不同。


第一,法律依据不同。第一份行政令依据的是1977年《国际紧急经济权力法》 和 1976年《国家紧急法》。而第二份行政令依据的则是经修正的1950年《国防生产法》和《国际紧急经济权力法》。


第二,针对事项不同。第一份行政令的主要内容是,禁止“任何人(实体)或受美国管辖的任何财产,与字节跳动及其有任何利益的附属公司交易”,范围较宽。同时,该禁止范围“不适用于在法规、条例、命令、指令或许可的允许范围内的与此行政命令相关的行为,或在本命令日期前订立的任何合同或授予的任何许可”。


该行政令的主要作用,是要求美国公司同字节跳动在45天内完成比如收购TikTok等相关交易。


而第二份行政令的主要内容,则是禁止字节跳动收购Musical.ly(Musical.ly后被并入TikTok)的交易。也就是说,仅限于这一个交易,不涉及其他交易。同时,为了执行该命令,要求字节跳动、其子公司、关联公司和中国股东按照美国外国投资委员会的有关条件,剥离其在美国的业务。


而第二份行政令的主要作用,则是溯及既往宣布字节跳动2017年收购Musical.ly的交易无效,因此该交易并不受第一份行政令影响。由于交易早已完成,因此字节跳动需要剥离其在美国的业务。


至于字节跳动现在或将来可能进行的同剥离美国业务无关的交易,则不受第二份行政令影响,而受第一份行政令管辖。


第三,时间期限不同。第一份行政令的期限,是在8月6日发布后的45天内。而第二份行政令的期限,则是从8月14日算起90天(最多可延长至120天)内。两个期限各自独立计算,互不影响。有些媒体把第二份行政令解读为在第一份行政令基础上再延长90天-120天,这是不准确的。


综上,两份行政令从法律上来说,是相互独立而且累积适用的。也就是说,按照美国法律,字节跳动必须对两份行政令中的要求都严格遵循。

 

字节跳动应对的“上策”和“下策”

 

对于外国企业在美国投资和收购项目的审查,由美国外国投资委员会(CFIUS)负责。一般来说,CFIUS主要审查那些涉及到国家安全的项目。


近几年来,由于地缘政治原因,CFIUS加大了对于中国企业的审查力度。据统计,2015年-2017年间,CFIUS审查的项目中,超过四分之一涉及到中国投资者。


2017年字节跳动收购Musical.ly的交易,由于当时没有明显的国家安全因素,因此并没有触发CFIUS审查。但是在2018年,美国通过《外国投资风险审查现代化法》,加大了对外国投资审查的力度,特别是对于那些“保存或收集美国公民敏感个人信息,并可能被以威胁国家安全的方式利用”的外国投资。因此,CFIUS于2019年底启动对字节跳动收购Musical.ly的交易审查。


特朗普的第二份行政令,明显表明了CFIUS对上述交易的反对立场。因此,字节跳动在90天-120天期限届满后,不能继续运营TikTok美国业务,这几乎已成定局。如果TikTok在限期之后继续在美国运营,那么将会因违法被美国政府起诉和罚款,相关人员甚至会面临刑事处罚。


如果字节跳动选择剥离TikTok在美国的业务,那么可以通过以下两种方式来实现。


第一种方式是把TikTok出售给美国公司,这是“上策”。目前微软等公司已经表示有意收购TikTok。对于字节跳动和微软来说,这将是一个双赢交易。一方面,微软将获得其发展短视频社交所急需的软件资源和用户数据,并可以保持在美国国内市场上短视频社交软件领域的领先地位,防止Facebook等公司趁火打劫;另一方面,TikTok的用户无需担心其上传视频和在TikTok的社交信用数据丢失的问题,TikTok的员工也可以继续保留其在TikTok的工作。


与此同时,字节跳动可以保留其在美国之外的市场,在全球范围内同Facebook进行短视频社交领域内的竞争。假以时日,未尝不能收回在美国的损失。当然,如前所述,字节跳动同美国公司的收购交易,要受第一份行政令管辖。也就是说,收购交易必须在从8月6日起45天内完成。


第二种方式则是选择主动关停、直接退出美国的方式,这是“下策”。如果这样,字节跳动就无法收回其开发TikTok和获取用户所付出的巨大成本,造成巨大的经济损失。


更重要的是,TikTok经过几年的悉心经营,已经成功在美国广大用户中培育出巨大的短视频社交需求。即使TikTok退出美国市场,用户的需求也不会消失。而他们为了满足这种需求,肯定会继续寻求替代产品。如果Facebook在这个节点趁势推出类似社交软件,就可以跳过开发新市场最难的一步:培育需求阶段,并以极低成本获取已经被TikTok成熟市场培育出需求的上亿用户。等到Facebook巩固好在美国市场的垄断地位,更可以借助其在美国市场的巨大优势,在全球层面对字节跳动进行围追堵截,从而蚕食其全球市场乃至中国市场份额。


总的来说,虽然从短期来说,字节跳动把TikTok美国业务卖给微软等公司会导致暂时的损失。但是从长期战略的角度来看,不失为一条“围魏救赵”的好计策。


作者为新加坡管理大学法学院终身教授、世贸组织WTO教席项目顾问委员会委员


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责编 | 阮璐阳 luyangruan@caijing.com.cn本文为《财经》杂志原创文章,未经授权不得转载或建立镜像。如需转载,请在文末留言申请并获取授权

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